劳动法篇：单位制定“末位淘汰制”有哪些要点？
“末位淘汰制”是用人单位对员工的一种管理制度，一般是指企业以某些方式筛选出绩效为末等或者业绩吊车尾的“末位”员工后，对其实施带有否定性质或惩戒性的“淘汰”行为。实践中，用人单位的末位淘汰制是否合法？需要结合单位制度中“淘汰”的具体涵义与“末位”的认定过程来分析。
一、开除（解除劳动合同）
少数企业规定，对末位员工直接解除劳动合同，这样的做法是不可取的。因为对劳动合同的解除需要依法依规进行。实践中，用人单位因为实施“末位淘汰制”解除劳动关系时一般是想引用《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任工作”。但最高院第18号指导案例明确：
1.“末位淘汰”不是法定解除理由
“不能胜任工作”是指，劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。这首先需要用人单位对岗位任务、劳动者的工作表现等客观事实加以举证。即使劳动者在考核中被考核为“末等”或者在排位中名列“末位”，也并不代表其不能完成工作任务，不能胜任工作。烟台中院在（2022）鲁06民终4151号判决书有这样的说理：“在多人竞争性工作中，即使所有人都胜任工作，也会有人处于末位。反之，即使所有人都不胜任工作，但仍会有人处于第一名……”
与之类似，对试用期劳动者来说，末位也不等于“不符合录用条件”。徐州中院在（2021）苏03民终4875号案中释明：用人单位混淆了“末位淘汰”与“不符合录用条件”两个概念。“末位”仅是一种用人单位考核排名的状况，而“不符合录用条件”则是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情形。故，“绩效末位”并非法定解除理由，末位淘汰不能替代“不能胜任工作”、“不符合录用条件”等法定解除理由。
2.“末位淘汰”向法定解除理由转化需要经过一定程序
用人单位需要关注两方面的程序。首先，劳动法对于各项法定解除规定有实施的程序性要求，比如因劳动者不能胜任工作解除的规定了相应程序，需用人单位对该员工经过培训或调整，再作出相关的改进手段后，该劳动者仍然不能胜任，用人单位才能按照此理由予以合法解除。单位在以“末位淘汰”与员工解除劳动关系时，首先需要遵循以上程序要求。否则，即使把“末位”和“不能胜任工作”等法定解除理由等同起来，在作出相应人事处理时仍然有较大的违法风险。
其次，鉴于末位淘汰制一般体现在相关规章制度中，用人单位需重点关注相关规章制度的成立性。一般来说，规章制度的制定实施须要满足以下三个要件：第一，制定或修改规章制度的民主程序合法；第二，内容合法合规，不违反各类法律性文件、政策、公序良俗；第三，已向劳动者公示或告知。
3.“末位淘汰”转化为法定解除之后仍然需要支付经济补偿金
在马某诉某房屋销售有限公司经济补偿金纠纷中，公司《考核管理规定》中规定“销售管理人员淘汰线是指业绩指标完成率＜50%”，同时明确“淘汰是指公司将解除与员工的劳动关系、并不支付任何赔偿金和补偿金，马某在上述《考核管理规定》上签字，该《考核管理规定》实施前也已经过公司职代会民主商讨程序。但法院判决认为：虽然某房屋销售有限公司的《考核管理规定》经过民主程序并经马某签字确认，但规章制度中有关业绩淘汰直接解除劳动关系并不支付任何补偿的规定内容与《劳动合同法》第四十条规定相违背，不但判决单位须支付经济补偿金，还认定单位构成违法解除劳动合同。
二、调岗（降职降级）
对处于末位的员工进行调岗等管理行为是可以的。主流裁判观点认为，用人单位依据“末位淘汰制”对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容。只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，就应当受到司法尊重。
戴某某诉某玻璃公司追索劳动报酬纠纷案（2021年最高法院公报案例）体现了上述观点。该案中，玻璃公司具有规章制度规定，考绩排名最后10%的员工予以降职处理。戴某原任职某部门课长，因2015年考核不佳列入后末位范围后，公司2016年对戴某作出人事通知，降职为班长，职务工资也从1500元相应调整至700元。戴某后以单位未足额支付工资被迫解除劳动合同为由要求单位予以支付相关费用。法院在判决书提到：用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任具有一定管理性质的职务，既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，用人单位依据“末位淘汰制”调整劳动者工作岗位在一定条件下应予支持，判决驳回戴某诉请。
补充一个类似的概念——岗位竞聘制。一般认为，岗位竞聘制与末位淘汰制都属于竞争性用工管理方式，但二者的本质区别在于：岗位竞聘制度不是淘汰末位，而是提拔首位。劳动者因用人单位的岗位竞聘制度竞聘某较高岗位失败后客观上发生的调岗降薪时，不属于“末位淘汰”。
在（2019）京01民终267号案中，王某入职某单位后，先后在多个部门工作，合同中约定工作岗位以《岗位协议书》为准，每年签订一次，最后一次签订的岗位为“员工岗”，但实际担任某部门主管。后该单位组织开展管理人员竞聘工作，下发竞聘安排文件，注明：“现任管理人员由单位根据工作需要降职使用”。王某也报名参加该次竞聘活动，竞聘该部门主管但落选，某部门主管的岗位由他人替代，单位遂安排王某担任另一部门普通办事员，工资也有一定程度降低。此后王某未到调岗后的工作岗位报道，单位遂以旷工解除劳动合同引发争议。法院审理认为：用人单位采取一定激励制度或措施选拨优秀管理人才系自主行使用工管理权的表现，该单位一般管理人员竞聘工作安排文件显示曾多次开展员工内部竞聘，实行竞聘上岗的管理制度，属于优化企业管理人才的方式之一，有利于激发员工工作积极性，提高企业管理效率。需要指出的是，上述竞聘制度有别于“末位淘汰制度”，定期开展管理人员竞聘工作，对于一般工作人员或上期落聘人员均留有晋升通道和空间。
三、降薪
首先需要阐明，本节论述的是直接降薪，而不是上一节基于岗位调整，因调整后的岗位工资标准下降所发生的附带降薪。主流裁判观点认为，调岗系用人单位自主经营权，而用人单位针对不同工作岗位的职责、环境、工作内容制定不同工资标准，属于用工自主权。故附带降薪具有合理性，一般司法不予干涉。而直接降薪行为却没有上述正当性。有观点认为，即使单位有关末位降薪的规章制度成立，但直接降薪行为等同于单方变更劳动合同，司法政策层面不应予以支持。如在（2017）川0116民初6475号案中，单位通过会议纪要、在QQ群公布等方式告知了员工将作出“优胜劣汰”评选，对最后一名员工进行降薪处理。后该单位组织员工互评，黄某不幸成为最后一名。单位将黄某原先8000元工资降为7000元引发后续争议。法院经审理认为：单位仅仅根据其员工内部相互评分对处于排名最末的黄某予以降薪，该降薪行为并不具备合法理由，因此支持了黄某的相关诉请。
四、对劳动者进行谈话、培训、组织学习、考试等诫勉性管理手段
原则上是可以的。在（2021）鄂0103民初6194号案中，单位在制定末位淘汰的绩效考核办法后，对李某连续3个月绩效考核不合格进行了诫勉谈话，要求其根据公司管理规定在岗培训一个月，培训期间只发基本工资，每周组织考试一次。李某联系多次考试不及格，也未严格遵守公司规定打卡，单位要求延长李某培训学习期间引发李某不满后，以旷工和迟到解雇。法院审理后认为：该案单位安排李某在岗学习，系用人单位自主经营权，此后李某未按规定打卡构成旷工，单位并未违法解除。
与之类似，在（2020）沪0107民初21229号案中，法院认为：“被告考核排名均较为靠后，尤其是2020年1月以及同年3月的绩效考核，被告排名位列末位，故原告为改善被告的业绩、促进其绩效提升，安排被告自2020年4月11日起参加培训学习，这既体现了用人单位对员工的关爱，也有利于企业实现提质增效的整体发展目标，故应当予以准许。然，被告对此却无理拒绝原告的上述学习安排，原告遂停止对被告进行绩效考核并停发被告2020年4月起的绩效工资，并无不妥”。可见，用人单位为了末位淘汰而配套实施的谈话、培训、组织学习、考试等诫勉性管理手段管理手段是合法的。
五、其他注意事项
因实施末位淘汰制度引发的劳动纠纷，用人单位须承担较重的举证责任。用人单位主要通过公司相关的规章制度来体现公司的末位淘汰制度，需要注意以相关事实是否清楚存在，程序是否有瑕疵。具体包括：
1.排名方式或考核标准
2.明确的“末位”认定方式（如在前述最高法院公报案例中，戴某提出，规章制度是“最后10%予以降职处理”，而该部门47人，戴某排倒数第5名，戴某提出自己未进入“最后10%”的范围。笔者认为这是一个有效的抗辩，但法院淡化处理。）
3.该名劳动者排名结果或者考核成绩
4.以上内容对劳动者的告知过程与结果
5.通知后续的具体人事管理行为的相关材料等等。
如无法体现明确的规章制度或其他依据，则法院将以无事实根据为由，直接否定用人单位的后续处理方式。如，在（2021）粤01民终13365号案中，法院认为用人单位主张劳动者耿某连续2个月业绩排名最后，对此未举证证明。认为该单位对耿谋进行调班缺乏合理依据，耿某不接受该调班安排并不构成不服从工作安排。在（2020）粤20民终7471号案中，法院认为达进公司以文某绩效不佳为由根据末位淘汰制度对文永峰进行岗位调整，但未提供证据证明文永峰确实业绩不佳，亦未提供末尾淘汰制度供本院核实具体内容以及内容提供给法院审查是否合法。基于此，法院判断该公司调整文永峰的工作岗位没有依据，该公司后续不让劳动者进入原工作岗位构成未按劳动合同约定提供劳动条件。
六、小结
末位淘汰制度属于竞争性用工管理权，企业可以基于用工自主权，在劳动法规定范围内，善意的制定&谨慎的运用相关制度。但企业的管理行为不能逾越法律的边界，在处理协商变更劳动合同、解聘等敏感领域问题时，在行使企业经营自主权的同时需保障劳动者合法权益。当劳动者不能胜任工作时，企业应依法组织劳动者进行培训或调岗，在劳动者仍不胜任工作情况下可以依法行使劳动关系解除权。
